В декабре 2016 года Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее - Закон № 115-ФЗ) был дополнен статьей 6.1. «Обязанности юридического лица по раскрытию информации о своих бенефициарных владельцах» . Несмотря на то что с момента вступления новшеств в силу прошел год, многие компании до сих пор не наладили работу по выполнению данных обязанностей. А между тем игнорирование требований «антиотмывочного» закона может привести к серьезным последствиям. Штрафы за нарушения установлены драконовские. За отсутствие информации о бенефициарах организации может грозить штраф до полумиллиона рублей. В статье мы опишем базовые алгоритмы работы и дадим советы, которые могут помочь избежать негативных последствий.
Кто такой бенефициарный владелец?
В абз. 13 ст. 3 Закона № 115-ФЗ дано четкое определение бенефициара. Когда речь идет о противодействии отмыванию доходов, полученных преступным путем, под бенефициарным владельцем понимается физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие) более 25% в капитале организации либо имеет возможность контролировать действия клиента другими способами.
К сведению
Свернуть Показать
Физические лица с точки зрения Закона № 115-ФЗ «владеют» сами собой, если не доказано иное. Конечно, фраза: «бенефициарным владельцем… физического лица считается это лицо» вызывает улыбку, но именно таким оригинальным образом сформулирован закон.
Как видно, законодатель оставил для правоприменителей очень широкое поле деятельности. «Физика» можно признать бенефициаром как по одному четкому критерию (владение более 25% в уставном капитале), так и по абстрактной «возможности контролировать действия клиента».
Контроль над капиталом
Бенефициарное владение может быть прямым или косвенным.
С прямым владением все относительно понятно: если «физик» владеет 25% акций (долей в уставном капитале), он признается бенефициаром.
Пример 1
Свернуть Показать
Долями в ООО «Ромашка» владеют два физических лица по 50% каждый. Оба они будут признаны бенефициарными владельцами.
С косвенным контролем дела обстоят несколько сложнее. Здесь вариантов может быть гораздо больше.
Пример 2
Свернуть Показать
Среди участников ООО «Ромашка» одно физическое лицо (доля 50%) и два юридических лица, у каждого из которых по 25%. Однако 100% долей в обоих юридических лицах находятся в собственности одного физического лица. Соответственно, оба «физика» по-прежнему являются бенефициарными владельцами.
Пример 3
Свернуть Показать
Возможны и более сложные вариации опосредованного владения, например, родителей или опекунов через несовершеннолетнего или недееспособного опекаемого.
Пример 4
Свернуть Показать
Бенефициарами может быть признана группа родственников, притом что доля каждого из них может быть меньше контрольной величины. Логика в этом случае достаточно проста - родственники имеют влияние друг на друга, а значит, могут совместно реализовывать свои права.
Братья Сидоровы совместно контролируют 40% долей в уставном капитале ООО «Ромашка». Так же совместно они могут быть признаны бенефициарами.
В целом процедура определения бенефициарных владельцев через прямое или косвенное владение «долей в бизнесе» интуитивно понятна. Куда больше вопросов обычно вызывает «возможность контролировать действия клиента».
Другие способы контроля
Закон № 115-ФЗ не дает критериев, по которым можно было бы установить возможность контроля. Пролить свет на этот вопрос попытался Росфинмониторинг в информационном сообщении «Типовые вопросы применения отдельных норм Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"» (без номера и даты).
По мнению Росфинмониторинга, к бенефициарным владельцам можно отнести, во-первых, лиц, занимающих руководящие должности, например генерального директора, членов совета директоров и правления (дирекции). Эти лица заключают и одобряют сделки, то есть «имеют возможность воздействовать на принимаемые клиентом решения». В эту же категорию входят физические лица, руководящие управляющей компанией организации.
Пример 5
Свернуть Показать
Кстати, именно по этому пути пошел и законодатель. Если организация по какой-то причине не может выявить бенефициара, им может быть признан ее генеральный директор (подп. 2 п. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ).
Во-вторых, бенефициаром можно признать лицо, которое может использовать свои полномочия для давления на формальных владельцев компании. Например, бенефициаром может быть признан руководитель организации, в которой работают лица, на бумаге являющиеся владельцами компании. Многие предприниматели считают, что если оформить бизнес на водителя или охранника, это поможет оставаться в тени. На самом деле такой подход - далеко не панацея.
В-третьих, бенефициарным владельцем может быть лицо, которое способно влиять на принятие решений в силу родственных либо дружеских отношений с формальными руководителями либо владельцами долей в уставном капитале организации.
Вообще, с практической точки зрения понятие «бенефициар» очень близко к налоговому «фактический получатель дохода» (п. 2 ст. 7 НК РФ). В конечном итоге, именно через классический вопрос «кто получает итоговый доход?» и определяется бенефициар.
Кто обязан устанавливать бенефициаров?
Требование об установлении бенефициарных владельцев распространяется почти на все компании, независимо от сферы деятельности и организационно-правовой формы. Более того, закон в этом случае не различает коммерческие и некоммерческие организации. Что само по себе странно. Ведь по определению бенефициар - это выгодополучатель. То есть тот, кому бизнес приносит доход. Поэтому в отношении некоммерческих организаций подобный подход представляется странным. Так, учредители благотворительных организаций в силу целей их создания теоретически не должны получать выгоду от их деятельности. Однако закон в данном случае различий не делает. Информацию должны собирать все юридические лица, за некоторыми незначительными исключениями.
Не нужно устанавливать бенефициарных владельцев (абз. 2-5 подп. 2 п. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ):
- учреждениям, находящимся в ведении органов государственной и муниципальной власти;
- государственным корпорациям или организациям, в которых Российская Федерация, субъекты РФ либо муниципальные образования имеют более 50% акций (долей) в капитале. В данном случае бенефициар и так очевиден;
- эмитентам ценных бумаг, допущенных к организованным торгам, которые раскрывают информацию о ценных бумагах. Данные организации исключены из перечня, поскольку они раскрывают эти данные по требованию других нормативных актов (в первую очередь Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»);
- иностранным организациям, ценные бумаги которых прошли процедуру листинга на иностранной бирже, входящей в перечень, утвержденный Банком России. Так же как и в предыдущем пункте, требование об установлении бенефициарных владельцев исключено как дублирующее более подробные требования других законов.
Кому сообщать?
Информацию о бенефициарах могут запросить:
- Федеральная налоговая служба (ФНС России);
- Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг).
Правила представления информации утверждены постановлением Правительства РФ от 31.07.2017 № 913 (далее - Правила).
Запрос может поступить в организацию на бумаге либо электронно. При этом Росфинмониторинг для направления запросов в электронной форме использует ресурсы налоговой службы. На практике запросы обычно направляются в электронной форме по каналам обмена информацией с налоговыми органами.
Компания должна представить сведения о бенефициарных владельцах в течение пяти рабочих дней со дня получения запроса. Информация представляется по состоянию на дату, указанную в запросе. Ответ должен направляться по тем же каналам, по которым был получен запрос. При получении электронного запроса ответ может быть не только по каналам взаимодействия с налоговыми органами, но и на материальном носителе (флешка или диск). В последнем случае понадобится сопроводительное письмо с подписью генерального директора. Такое письмо надо приложить к носителю информации и представить нарочным либо переслать по почте заказным письмом.
Ответ не будет принят, если:
- электронное сообщение не соответствует установленным структуре и формату;
- отсутствует усиленная квалифицированная электронная подпись уполномоченного лица (или стоит подпись неуполномоченного лица);
- на сопроводительном письме нет подписи уполномоченного лица;
- оптический или цифровой носитель поврежден, из-за чего невозможно прочесть его содержимое (при ответе на запрос на бумажном носителе).
Если сообщение не принято, то после получения от налогового органа соответствующего уведомления у компании будет ровно три рабочих дня на внесение исправлений и повторную отправку сообщения.
Что сообщать?
Новая ст. 6.1 Закона № 115-ФЗ называется «Обязанности юридического лица по раскрытию информации о своих бенефициарных владельцах». В соответствии с ней компании обязаны:
- располагать информацией о своих бенефициарах;
- регулярно (не реже одного раза в год) обновлять эту информацию;
- хранить информацию о бенефициарах не менее пяти лет со дня ее получения;
- раскрывать информацию о бенефициарах в отчетности (когда это необходимо по закону).
Перечень сведений о бенефициарах, которыми должна располагать компания, приведен в абз. 2 подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ. Как минимум должны быть установлены следующие данные о бенефициаре:
- Ф.И.О., дата рождения, гражданство, ИНН;
- реквизиты документа, удостоверяющего личность;
- данные миграционной карты;
- данные документа, подтверждающего право иностранца или лица без гражданства на пребывание (проживание) в России;
- адрес места жительства (регистрации) или места пребывания.
Порядок хранения и порядок направления запросов бенефициарам законодательство не регламентирует. Поэтому его можно утвердить внутренними документами компании. Так же необходимо определить ответственных за эту работу.
Поиск бенефициара
Итак, организация обязана принять все меры для установления своего бенефициара, а после установления - хранить информацию о нем и регулярно обновлять данные. Рассмотрим, как это сделать, на примере хозяйственных обществ.
По сути, единственный способ получить данные - направить письменные запросы лицам, которые могут являться бенефициарными владельцами. Разумеется, факты направления и получения запроса адресатом должны быть зафиксированы документально. Поэтому запрос лучше направить заказным письмом с описью вложения или курьерской службой.
Бенефициар контролирует капитал
На первом этапе работы необходимо выявить тех лиц, кто потенциально может быть бенефициаром. Росфинмониторинг предлагает использовать для этого любые законные источники информации (п. 2.1 информационного письма Росфинмониторинга от 18.03.2009 № 2 «О порядке применения Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ»). Для хозяйственных обществ основными источниками выступают ЕГРЮЛ (для ООО) и реестр акционеров (для АО).
Компания должна выявить:
- физических лиц, которые прямо владеют более 25% долей (акций);
- всех(!) юридических лиц, являющихся ее участниками (акционерами).
Первая категория лиц автоматически (в силу закона) заносится в список бенефициаров. В их адрес необходимо направить запрос для подтверждения данного статуса, поскольку они могут владеть долями (акциями) в интересах кого-то другого. В адрес физических лиц, которые владеют менее 25% долей (акций), мы также рекомендуем направить запросы, ведь они могут состоять в родственных отношениях, а значит, их доли (акции) можно суммировать.
В адрес второй категории лиц необходимо направить запрос для уточнения того, кто владеет их уставным капиталом (Пример 6). Это нужно для установления опосредованного владения 25% пакетом долей (акций). Причем запросы, на наш взгляд, необходимо отправлять вне зависимости от доли владения данных юридических лиц. Ведь возможно, что пакет владения «сложится» из нескольких частей.
Пример 6
Свернуть Показать
Второй этап - это обработка полученных ответов. По ее результатам компания должна понять, есть ли необходимость в направлении дальнейших запросов. Возможно, организация получит информацию о том, что долями в уставном капитале ее участника - юридического лица владеют другие фирмы. А по закону для выявления бенефициара нужно дойти до конца цепочки - до физического лица.
Конечно, законодатель предполагает, что вышестоящие в цепочке организации сообщают нижестоящим о всех звеньях, которые находятся над ними. Вот только это предположение не всегда соответствует действительности. Поэтому, получив в ответ сообщение без прямого указания на бенефициара, стоит направить запросы в адрес организаций, стоящих дальше по цепочке владения. И такие запросы необходимо отправлять до тех пор, пока не будут выявлены все «физики» (или пока не перестанут приходить ответы).
Пример 7
Свернуть Показать
Стоит отметить, что обязанность представлять информацию, необходимую для установления бенефициарных владельцев, лежит только на компаниях первого звена. То есть на юридических лицах - участниках данной компании, а также на лицах, иным образом контролирующих ее (п. 5 ст. 6.1 Закона № 115-ФЗ). А значит, участник участника может с чистой совестью проигнорировать запрос, если он не является лицом, контролирующим компанию.
Бенефициар использует другие способы контроля
Если бенефициар контролирует компанию не через владение ее долями (акциями), то механизмов для его установления не очень много. Точно так же, как и в случае с контролем капитала, необходимо направить запросы возможным бенефициарным владельцам. Но очертить круг «кандидатов» в бенефициары гораздо сложнее. Во-первых, для установления таких лиц нет единых критериев. Во-вторых, сам факт того, что их необходимо выявлять, указывает на их стремление оставаться в тени.
А теперь зададим себе вопрос - какой генеральный директор (наемный работник) будет идти против воли лица, фактически контролирующего компанию? То есть против воли того, кто платит ему зарплату?
Получается, что в данной ситуации компания может выявить своих бенефициаров только в одном случае - если сам бенефициар о себе заявит и объяснит механизм своего контроля. На самом деле, такие ситуации бывают достаточно часто. Обычно «выход из тени» происходит после общения с банком, например, при оформлении кредита. Соответственно, точно так же принимается и решение о внесении бенефициарного лица в реестр самой организации.
Нашли. Что дальше?
Информацию необходимо не только выявлять, но и хранить. Делать это проще всего в реестре выявленных бенефициаров (Пример 8). Форму такого реестра диктует сам перечень данных о бенефициаре, которыми должна располагать компания (подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ).
Пример 8
Свернуть Показать
При этом документы, на основании которых было установлено бенефициарное владение, также нужно формировать в архивное дело. Хранить их необходимо в течение пяти лет (подп. 2 п. 3 ст. 6.1 Закона № 115-ФЗ).
Не нашли. Накажут?
К тем, кто не владеет информацией о своих бенефициарных владельцах, закон суров. Штрафы достаточно весомы даже для крупных компаний. Заплатить полмиллиона просто за то, что реестр бенефициарных владельцев компании не был своевременно заполнен, - «удовольствие» сомнительное.
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Статья 14.25.1. КоАП РФ
Неисполнение юридическим лицом обязанностей по установлению, обновлению, хранению и представлению информации о своих бенефициарных владельцах либо о принятых мерах по установлению в отношении своих бенефициарных владельцев сведений, определенных законодательством Российской Федерации, по запросу уполномоченного органа или налоговых органов -
влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Избежать ответственности просто. Надо лишь в срок предоставить ответ на запрос Росфинмониторинга или ФНС России. Но что делать, если компания не смогла получить информацию о собственных бенефициарах? Как быть в этом случае?
Главное - показать контролирующим органам, что компания старалась собрать необходимые сведения. Действительно, закон устанавливает обязанность собирать и хранить такие сведения, но при этом не устанавливает ответственность за отказ других лиц их предоставить. Более того, даже теоретическая обязанность (п. 5 ст. 6.1 ФЗ Закона № 115-ФЗ) распространяется только на собственных участников организации и лиц, ее прямо контролирующих, но совершенно не касается учредителей ваших учредителей.
Поэтому, как бы ни старалась организация, вполне вероятно, что она не сможет выявить своих бенефициаров (либо выявит не всех). Самая простая ситуация, когда у ООО все участники - юридические лица, однако цепочка на этом не заканчивается, т. к. и учредители учредителей - тоже юридические лица. Даже если компании «первой линии» (ваши участники) вам ответили, то уже «вторая линия» может проигнорировать запрос. Тем более если в цепочке появляются компании, зарегистрированные за границей. Грозит ли вам штраф? Росфинмониторинг считает, что нет.
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Информационное сообщение Росфинмониторинга «О порядке раскрытия юридическими лицами информации о своих бенефициарных владельцах в соответствии со статьей 6.1 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"»
В случае, если юридическое лицо не может установить своего бенефициарного владельца и приняло все доступные меры для того, чтобы установить соответствующие сведения относительно него, то такое юридическое лицо, в случае получения запроса уполномоченных органов государственной власти, должно представить информацию о принятых мерах по установлению сведений о своих бенефициарных владельцах. Документами, подтверждающими принятие мер, могут являться вышеуказанные запросы учредителям (иным контролирующим лицам) и ответы на них.
Таким образом, если организация не смогла собрать данные о своих бенефициарах не по своей вине, штрафа можно не бояться. Однако нужно будет подтвердить, что компания сделала все от нее зависящее. Как указал Росфинмониторинг, по сути, единственный способ это сделать - приложить почтовые квитанции и описи вложений, подтверждающих, что запросы в адрес возможных бенефициаров были направлены.
Заключение
Практику привлечения к ответственности за отсутствие данных о бенефициаре пока нельзя назвать массовой. И это не удивительно, ведь подзаконные акты, определяющие порядок взаимодействия контролирующих органов с юридическими лицами, вступили в силу только 18 августа 2017 г. (дата вступления в силу Правил). Поэтому, вероятно, с массовыми запросами бизнес столкнется уже в следующем году. И к этому необходимо готовиться заранее, ведь после получения запроса оперативно (за пять рабочих дней) собрать информацию о бенефициарах организация просто не успеет.
Бенефициарный владелец – это фактический собственник компании, обычно оффшорной, информация о котором является конфиденциальной и не подлежит разглашению. Такой собственник имеет возможность прямого и косвенного влияние на принятие решений и хозяйственную деятельность.
Бенефициарный владелец (конечный или фактический собственник) - это одно или несколько физических лиц, имеющие права и возможности косвенного или прямого влияния на деятельность юридического лица без упоминания их персональных данных в публичных правоустанавливающих документах. Несмотря на то, что бенефициар является фактическим или конечным собственником, его личность известна только банковским структурам и зарегистрированным агентам. Он принимает участие в собрании акционеров, в решении вопросов распределения прибыли, и может передавать все или часть прав другим учредителям. Неразглашение данных о реальных владельцах является основным элементом использования оффшорных зон, как для отмывания незаконных денежных средств, так и для вполне легальных схем оптимизации налогообложения , инвестиций и владения имуществом.
Термин впервые появился в 1966 году в дополнительном протоколе к Договору между Великобританией и США «Income Tax Treaty» от 1945 года. В дальнейшем были разработаны дополнения, определяющие роль посредников, работающих по поручениям бенефициара, управление собственностью и более четкое определение конечного владельца. В настоящий момент большинство национальных законодательств используют в качестве основы Третью директиву Европарламента 2005/60/EC, определяющую кто такой бенефициарный владелец следующим образом:
«Бенефициар − это физическое лицо, обладающее полным контролем и от имени которого заключаются сделки юридическим лицом. Под его управлением должны находиться не менее 25% +1 акция в случае корпоративных финансов или более 25% имущества в трастах и фондах».
За пределами Еврозоны единого и четкого определения, какие права и полномочия дают возможность разделить конечного и номинального владельца, на данный момент не существует:
- США . Обязательно раскрытие информации о лицах, имеющих возможность прямого или косвенного влияния на результат деятельности компании, или владеющих более 5% акций;
- Китай . Используется аналогичный по смыслу термин «фактический распорядитель», который не является акционером (учредителем), но способен влиять на принятие решений через инвестиции, соглашения или прочие договоренности;
- Дания . Лицо, имеющее право самостоятельно распоряжаться корпоративными денежными средствами, классифицируется как бенефициар. Своими словами это любой, кто имеет право подписи платежных документов.
- Международная комиссия по борьбе с отмыванием незаконных средств FATF использует трактовку, близкую в Директиве ЕС.
Законодательное регулирование в РФ
В российской системе права бенефициару отводится достаточно отрицательная роль, в отличие от других стран, где использование оффшорных компаний не считается незаконным по определению. Более того, судебная практика показывает, что во многих случаях понятие может трактоваться слишком широко, и решение, считать ли физическое лицо фактическим владельцем или нет, принимается в каждом конкретном случае индивидуально, что ограничивает права бенефициара по управлению принадлежащей ему собственностью или активами.
До появления понятия «бенефициарный собственник» законодательство предусматривало похожее, по сути, понятие − «контролирующее клиента лицо». Встречается в законах РФ «О рынке ценных бумаг» и «О несостоятельности (банкротстве)» и определяет размер доли в уставном капитале или пакете акций. Контролирующим считается лицо, владеющее более 50% уставного фонда или голосов в управляющем органе. При банкротстве бенефициар несет солидарную ответственность по всем имущественным и денежным обязательствам.
Впервые понятие конечного владельца было прописано в законе ««О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», но с 2013 года положения Европейской директивы были включены во все нормативные акты, направленные на борьбу с незаконными финансовыми операциями. Это, как уже говорилось выше, определило конфиденциальность оффшорных собственников как отрицательный фактор коммерческой деятельности. Нововведения касаются всех юридических лиц, зарегистрированных на территории РФ.
Отдельное внимание следует обратить на отличия бенефициара от еще одного похожего понятия − «выгодоприобретатель». Согласно Федеральному закону № 115-ФЗ таким признается «лицо, получающее выгоду от действий клиента. Выгода рассчитывается на основе агентского договора или договора поручения от проведения разрешенных законодательством хозяйственных операций с имуществом или денежными средствами».
Таким образом, законодательство определяет выгодоприобретателя не только как физическое, а и юридическое лицо. Напоминаем, что бенефициарный владелец может быть только физическим лицом.
Сбор сведений
Основным источником сведений о бенефициарных владельцах являются банковские учреждения, которые вправе использовать любые источники данных в случае подозрения номинального статуса собственников, указанных в регистрационных документах. Дополнительно информация о собственниках обязательна к раскрытию в случае участия компании в государственных закупках и иных контролируемых случаях. Если установить реальных владельцев не удается, в качестве таковых признается директор или исполнительный орган (совет учредителей, собрание акционеров) компании. Данная норма была разработана в первую очередь для борьбы с фирмами-однодневками, но также применяется и к организациям, в которых действительно трудно установить список бенефициаров:
- некоммерческие компании и объединения;
- акционерные общества, в которых ни один из акционеров не имеет полного контроля;
- паевые инвестиционные фонды (ПИФ);
- трасты, в том числе и оффшорные.
Конфиденциальность информации о собственниках сохраняется для:
- органов государственной власти, местного самоуправления и внебюджетных фондов;
- юридических лиц, в которых государственным или муниципальным образованиям принадлежит более 50% акций или уставного фонда;
- международных организаций, если иное не предусмотрено законодательством;
- эмитентов ценных бумаг, участвующих в организованных торгах.
Бенефициар - получатель прибыли, данный термин может иметь несколько смысловых значений в зависимости от сферы деятельности.
Если реч идет о страховом деле, то бенефициаром является получатель указанного в страховом полисе возмещения. Если лицо, указанное в договоре, не доживет до окончания срока его действия, то бенефициаром может стать другое лицо. Применительно к страхованию имущества им становится любой собственник, если имущество застраховано в его пользу иным лицом.
В наследственном праве бенефициаром является наследник по завещанию.
Выгодоприобретатель - это также лицо, получающее доход от своего имущества, например, посредством получения арендной платы при сдаче объекта недвижимости в аренду.
Понятие бенефициара применимо и к владельцам акций, которые передали их в доверительное управление для получения максимальной прибыли. Бенефициары-держатели акций имеют право на передачу права владения, решения вопросов о деятельности компании, право голоса на собрании акционеров, а также на участие в выборе руководства компании.
Если речь идет о трасте, то бенефициар - это лицо, которое получает финансовую выгоду от управления имущества траста.
Термин бенефициар широко используется в оффшорном бизнесе. В данном случае это - реальный владелец бизнеса, который также называется «конечным бенефициаром». Он, как правило, отличается от номинального владельца, который указан в учредительных документах. То есть, де-факто бенефициар является собственником бизнеса со всеми правами управления и получает доход от деятельности компании, но де-юре право собственности закреплено за иными лицами. Наличие номинального руководства обосновывается сохранением конфиденциальности по отношению к конечному бенефициару.
Бенефициары в банковской деятельности
В банковской деятельности понятие бенефициара используется в операциях с банковскими аккредитивами, инкассо, гарантиями и сертификатами.
При оформлении банковского аккредитива бенефициар - это лицо, на имя которого он открыт, владелец документарного аккредитива.
В рамках банковской операции инкассо, бенефициаром выступает получатель денег после проведения банковских операций, которые подтверждают получение покупателем имущества в рамках сделки.
Применительно к банковскому сертификату, бенефициаром является получатель денежных средств по нему по истечению срока его действия. Так как сертификаты являются неименными, то это не обязательно то лицо, которое открыло банковский сертификат.
Бенефициаром в рамках банковской гарантии выступает кредитор, который должен получить денежные средства по договору.
В конце июня 2013 года вступил в силу Федеральный закон от 28.06.13 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям» (далее - закон № 134-ФЗ). Этот закон затронул более двадцати действующих нормативных актов, в том числе внес поправки в Федеральный закон от 07.08.01 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее - закон № 115ФЗ). Самая обсуждаемая новая норма - это появление у компаний обязанности предоставлять по запросу банка информацию о бенефициарных владельцах. Включение в национальное законодательство этого положения связано с рекомендациями, которые подготовлены Группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и настоятельно рекомендованы для государств, входящих в ООН, в том числе и для России. Об этом указано в резолюции Совета Безопасности ООН № 1617 (2005).
Банки уже начали применять новые положения, хотя и с осторожностью, поскольку пока отсутствуют какие-либо разъяснения Банка России и Росфинмониторинга. Например, банки уже рассылают клиентам письма с требованием раскрыть бенефициарных владельцев. Также появились случаи отказов в открытии банковского счета из-за непредоставления этих сведений.
Раскрытие сведений о бенефициарах
До внесения поправок в закон № 115-ФЗ банки запрашивали информацию только о самих клиентах и их выгодоприобретателях. По новым правилам они обязаны еще и принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по идентификации бенефициарных владельцев своих клиентов (абз. 14 ст. 3, подп. 2 п. 1 ст. 7 закона № 115-ФЗ). Росфинмониторинг может в любой момент запросить у банка сведения о бенефициарах конкретного клиента, а банк обязан предоставить эту информацию (подп. 5 п. 1 ст. 7 закона № 115-ФЗ). В противном случае ему грозит существенный штраф - от 300 до 500 тыс. рублей (ч. 2.3 ст. 15.27 КоАП РФ).
В качестве лиц, которые вправе требовать раскрытия бенефициарных владельцев, в законе № 115-ФЗ названы не только банки, но и другие организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом. К ним относятся любые кредитные организации, страховые компании (за исключением тех, которые работают исключительно в сфере медицинского страхования), ломбарды, лизинговые компании и профессиональные участники рынка ценных бумаг и др. (ст. 5 закона № 115ФЗ).
В связи с этим на клиентов банка возложена обязанность предоставить по запросу банка информацию о своих бенефициарах (п. 14 ст. 7 закона № 115-ФЗ). Но проблема в том, что ни в законе № 115-ФЗ, ни в каком-либо ином нормативно-правовом акте нет списка мер, которые могут считаться обоснованными и доступными. Поэтому есть определенные сложности с пониманием того, какие меры нужно предпринять банкам для идентификации бенефициара клиента, чтобы не получить штрафные санкции, и какие именно сведения нужно подавать в Росфинмониторинг, если он запросит эту информацию. Сейчас закон № 115-ФЗ в новой редакции предусматривает, что объем, характер и порядок предоставления банками информации о бенефициарных владельцах устанавливает Банк России. Но на данный момент такой порядок еще не установлен. Тем не менее сейчас действует Положение об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденное Банком России 19.08.04 № 262-П. Конечно, в нем идет речь о предоставлении информации только о клиенте и выгодоприобретателе. Но в отсутствие каких-либо иных разъяснений это положение можно взять за ориентир, чтобы хотя бы примерно понимать, какие документы может затребовать банк.
«Новое понятие должно включать в себя только конечных собственников бизнеса»
Какова была цель введения в законе № 115ФЗ понятия «бенефициарный владелец»?
— Изменения в части контроля со стороны кредитной организации конечных получателей денежных средств - это результат целенаправленной многолетней политики государства по раскрытию информации о крупных собственниках акций и бенефициарных владельцах российских компаний крупного и среднего бизнеса. Так, история данного вопроса начиналась еще с общей концепции реформирования и уточнения понятия «аффилированное лицо», которое было изложенно в Стратегии развития финансового рынка на 2006–2008 годы, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 01.06.06 № 793-р.
У самих банков сейчас уже сложилось четкое представление о том, кого следует понимать под бенефициарным владельцем компании?
— На сегодняшний день банковская практика в отношении однозначного толкования понятия «бенефициарный владелец» не сформирована. Но совершенно очевидно, что новый правовой термин в своем толковании в значительной степени сужен, чем первоначальное понятие «выгодоприобретатель». Рассматривая практическую сторону определения бенефициарного владельца, закрепленного в абзаце 13 статьи 3 закона № 115-ФЗ, в рамках общих стандартов корпоративного управления в России можно сказать, что новое понятие должно включать в себя только конечных собственников бизнеса, имеющих долю в уставном капитале головных холдинговых компаний более 25 процентов, а также владельцев управляющих организаций клиентов - юридических лиц (абз. 3 п. 1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ«Об акционерных обществах», ст. 42 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Попадают ли автоматически в бенефициарные владельцы члены совета директоров только потому, что они имеют некую возможность контролировать действия компании именно в силу своей непосредственной функции?
— Автоматически нет, не попадают. Члены совета директоров могут быть признаны бенефициарными владельцами только в определенных случаях. До настоящего времени инвестиционно-банковская практика при проведении Due diligence клиента шла именно по этому пути и запрашивала наряду со списками аффилированных лиц, списками участников (для обществ с ограниченной ответственностью), списками зарегистрированных лиц по реестру акционеров (для акционерных обществ) клиентов еще и протоколы годовых общих собраний, а также внеочередных собраний, на которых был избран актуальный состав совета директоров (так как раньше нужно было идентифицировать выгодоприобретателя, то есть лицо, к выгоде которого действует клиент кредитной организации). Это делалось, чтобы установить аффилированность члена совета директоров и конечных собственников компаний, так как понятие «выгодоприобретатель» можно толковать гораздо шире, нежели «бенефициарный владелец». Но нужно иметь в виду, что члены совета директоров избираются и подотчетны общему собранию участников (акционеров) и не выступают от имени компании, а лишь участвуют во внутреннем управлении обществом, контролируя при этом деятельность исполнительного органа (генерального директора и (или) членов правления). Иными словами, при определении бенефициарных владельцев необходимо четко понимать, что степень контроля членов совета директоров за деятельностью компании - клиента кредитной организации всегда опосредована волей акционеров (участников) компании.
Бенефициарный владелец. Для реализации требований закона № 115-ФЗ в нем теперь закреплено понятие бенефициарного владельца.
ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ
Бенефициарный владелец - физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) клиентом - юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента (абз. 13 ст. 3 закона № 115-ФЗ).
Из этого определения следует, что бенефициаром считаются не только определенные участники (акционеры), но и формально не связанные с компанией лица, которые каким-то образом контролируют действия клиента. При этом бенефициарным владельцем может быть признан не любой участник (акционер), а только тот участник (акционер), который владеет долей (акциями), превышающей 25 процентов уставного капитала. Например, если в обществе с ограниченной ответственностью одному участнику принадлежит 60 процентов, а у оставшихся двух - по 20 процентов, то совершенно очевидно, что в этом случае бенефициаром будет являться участник с долей в размере 60 процентов.
Причем уже сейчас есть банки, которые автоматически признают бенефициаром генерального директора, если в анкете в графе «сведения о бенефициарных владельцах» ничего не указано. Хотя есть и те, которые рассматривают каждую ситуацию отдельно.
Также бенефициарным владельцем может быть признан единоличный исполнительный орган юридического лица. Такое право предоставлено банку на случай, если в результате всех предпринятых мер бенефициарного владельца выявить не удастся (абз. 5 подп. 2 п. 1 ст. 7 закона № 115-ФЗ). Например, если компания не ответит на запрос банка с требованием предоставить своих бенефициаров. Или если компания предоставила все сведения, но выявить бенефициара невозможно. Речь идет о ситуации, когда, к примеру, в обществе с ограниченной ответственностью пять участников, каждый из которых владеет долей в размере 20 процентов. В этом случае никого из них нельзя считать бенефициаром (так как для признания бенефициаром доля должна превышать 25 процентов). Поэтому банк может сделать вывод, что, поскольку в результате принятия всех возможных мер выявить бенефициара не удалось, им является единоличный исполнительный орган.
Если компания не заполнит в анкете графу о бенефициарах, то банк может на этом остановиться (ведь он предпринял все доступные меры для выявления бенефициара) и признать бенефициаром единоличный исполнительный орган. Но возможен и другой вариант - банк обратит внимание, что в цепочку участия входят иностранные компании, или увидит другие подозрительные признаки. Тогда он будет использовать любые методы, чтобы клиент раскрыл бенефициаров либо сменил банк.
Возникают и другие спорные вопросы. Например, непонятно, кого считать бенефициарным владельцем, если одно физическое лицо имеет преобладающее участие в капитале юридического лица, а другое физическое лицо имеет возможность контролировать его действия. Представляется более логичным, что возможность контролировать действия юридического лица имеет более существенное значение для целей противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, поэтому бенефициаром можно считать именно физическое лицо, которое контролирует действия компании. Также не совсем ясно, может ли у компании быть более одного бенефициарного владельца. В законе № 115-ФЗ определение бенефициарного владельца сформулировано таким образом, что можно сделать такой вывод - он должен быть только один. Но тогда возникают сложности с определением бенефициара в ситуации, когда в компании два физических лица и у каждого из них доля участия (опосредованно) в капитале - 50 процентов.
Риски при раскрытии бенефициаров. У некоторых компаний не возникает рисков при предоставлении сведений о бенефициарных владельцах. В частности, если ими являются участники (акционеры). В этом случае нечего скрывать, поскольку такая информация и так известна банку. Другое дело, если компания использует различные схемы налогового планирования с участием компаний, находящихся в офшорных зонах. Существует риск, что на каком-то этапе налоговое законодательство может ограничить возможность использования двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения. А такой тренд сейчас прослеживается во многих странах, в том числе и в России. В этом случае налоговым органам будет предоставлен доступ, например, к накопленной банками информации в отношении бенефициарных владельцев клиентов. Тогда компании, использующие так называемое налоговое планирование (а возможно, и не только они), могут в одночасье лишиться всех преимуществ внедренной ими схемы, предусматривающей использование большого количества иностранных компаний.
Правда, нужно учитывать, что банк обязан соблюдать банковскую тайну и не вправе передавать третьим лицам сведения о клиенте, а значит, и о его бенефициарах (п. 1 ст. 857 ГК РФ). Информация, содержащая банковскую тайну, подлежит раскрытию только в предписанных законом случаях.
Также раскрытие информации о бенефициарных владельцах может потенциально ухудшить положение компаний в некоторых судебных делах. В частности, в контексте банкротства подконтрольных компаний. Дело в том, что термин «контролирующее должника лицо», используемый в Федеральном законе от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - закон № 127-ФЗ), в целом схож с понятием «бенефициарный владелец», используемым в законе № 115-ФЗ. Отличие лишь в том, что в законе № 127-ФЗ установлен более высокий порог владения (50 процентов) в качестве определяющего фактора наличия контроля. Если же суду, рассматривающему дело о банкротстве, будет предоставлена анкета банка, в которой клиент (должник в данном случае) указал своих бенефициарных владельцев, а также соответствующие подтверждающие документы, это может послужить существенным доказательством наличия контроля таких лиц над должником. И тогда возникнет риск того, что должник будет признан банкротом вследствие действий или бездействия контролирующих должника лиц (по сути, его бенефициаров), что грозит им привлечением к субсидиарной ответственности по его обязательствам в случае недостаточности имущества должника (п. 4 ст. 10 закона № 127-ФЗ).
Процедура идентификации бенефициарных владельцев
В законе № 115-ФЗ указано, что банки обязаны предпринимать меры, в том числе по установлению сведений о бенефициарах, которые указаны в подпункте 1 пункта 1 статьи 7 закона № 115-ФЗ (о запросе сведений о клиенте, его выгодоприобретателях). Таким образом, банк вправе запросить о бенефициаре (физическом лице) следующую информацию: фамилию, имя, отчество (если иное не вытекает из закона или национального обычая), гражданство, дату рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность, данные миграционной карты, данные документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, адрес места жительства (регистрации) или места пребывания, ИНН (при его наличии).
Некоторые компании уже не в первый раз сталкиваются с требованием предоставить сведения о цепочке собственников. Подробнее в статье «Особенности договоров с госкомпаниями. Как реагировать на требование раскрыть бенефициаров» (№ 12, 2012).
Идентификация бенефициаров клиентов. Банки проводят идентификацию бенефициарных владельцев дважды: перед открытием банковского счета, а также при очередном обновлении информации о клиенте. При первичной идентификации, то есть когда компания обращается в банк для заключения договора банковского счета, банк предоставляет анкету, в которой нужно заполнить графу о бенефициарах компании. Отталкиваясь от этих сведений, банк будет принимать решение об открытии счета.
Если же речь идет об уже существующем клиенте банка, установить бенефициарного владельца такого клиента банк обязан при очередном обновлении информации о нем. Такое обновление информации осуществляется не реже чем один раз в год (подп. 3 п. 1 ст. 7 закона № 115-ФЗ). Таким образом, не позднее одного года с даты вступления в силу закона № 134-ФЗ (то есть не позднее 30.06.14) банки должны завершить выявление бенефициарных владельцев своих текущих клиентов. Если же у банка возникнут сомнения в достоверности и точности ранее полученной информации, то он обязан направить запрос с требованием предоставить эти сведения в течение семи рабочих дней, следующих за днем возникновения таких сомнений (подп. 3 п. 1 ст. 7 закона № 115-ФЗ). Например, если ему покажется подозрительной какая-либо из проведенных операций с денежными средствами.
Случаи, когда банк не проводит идентификацию бенефициаров. В законе № 115-ФЗ перечислено несколько случаев, когда банки могут не выявлять бенефициаров своих клиентов. Во-первых, если клиент - физическое лицо обращается в банк, чтобы произвести оплату или перевод (в том числе электронных денежных средств) на сумму, не превышающую 15 тыс. рублей, а также если он приобретет или продаст наличную иностранную сумму на эту же сумму. Хотя это правило не будет действовать, если у сотрудника банка появятся подозрения, что данная операция осуществляется в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма (подп. 1.1–1.4 п. 1 ст. 7 закона № 115-ФЗ).
Из формулировки абзаца 13 статьи 3 закона № 115-ФЗ следует, что банки обязаны идентифицировать бенефициаров не только компаний, но и физических лиц - клиентов банка. Ведь в ней идет речь о лице, которое контролирует любого клиента (независимо от того, компания это или физическое лицо). Скорее всего это сделано намеренно: чтобы исключить отмывание средств через подставных индивидуальных предпринимателей.
Кроме того, идентификация бенефициарных владельцев не проводится в случае принятия на обслуживание клиентов, которые являются органами государственной власти или местного самоуправления, учреждениями, находящимися в их ведении, государственными внебюджетными фондами, государственными корпорациями или организациями, в которых РФ, субъекты РФ либо муниципальные образования имеют более 50 процентов акций (долей) в капитале. Также под идентификацию не попадают международные организации, иностранные государства и их административно-территориальные единицы, обладающие самостоятельной правоспособностью. И еще эмитенты ценных бумаг, допущенных к организованным торгам, которые раскрывают информацию в соответствии с законодательством о ценных бумагах (подп. 2 п. 1 ст. 7 закона № 115-ФЗ). Правда, в этом же подпункте предусмотрено исключение - когда Росфинмониторинг отправляет запрос о предоставлении сведений о бенефициарах.
Риски непредоставления сведений о бенефициарных владельцах
В законе № 115-ФЗ предусмотрена только обязанность клиента предоставлять банку информацию о бенефициарном владельце. Ни административной, ни уголовной ответственности в отношении клиента, не выполнившего такую обязанность, пока не предусмотрено (соответствующих законопроектов тоже пока нет). Несмотря на это, у компаний возникают другие риски непредоставления сведений о своих бенефициарных владельцах.
Отказ в заключении договора банковского счета. Если компания только обратилась в банк для начала банковского обслуживания, но в анкете не указала своих бенефициаров, она может столкнуться с отказом банка принять ее на обслуживание. Так, согласно пункту 5.2 статьи 7 закона № 115-ФЗ, у банка есть такое право при наличии подозрений о том, что целью заключения такого договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, и одновременно если такая возможность предусмотрена в правилах внутреннего контроля банка. Естественно, речь идет о том случае, когда у банка действительно есть сомнения в отношении деятельности потенциального клиента. Тот факт, что в силу объективных экономических причин банк заинтересован в открытии счета клиенту, позволяет делать вывод, что банки, вероятно, будут прибегать к таким отказам, только если действительно считают, что обслуживание такого клиента создает риск применения санкций к банку со стороны контролирующих органов.
Отказ в проведении платежа. Согласно пункту 11 статьи 7 закона № 115-ФЗ, банк вправе отказать в выполнении распоряжения клиента о совершении денежной операции в двух случаях. Во-первых, если не представлены документы, необходимые для фиксирования информации в соответствии с положениями закона № 115-ФЗ. Во-вторых, если в результате реализации правил внутреннего контроля у сотрудника банка возникнут подозрения, что операция совершается в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. Правда, банк не сможет отказать в зачислении денежных средств, поступивших на счет физического или юридического лица. Таким образом, если компания не предоставит информацию о бенефициарах, есть вероятность, что банк сможет использовать любое из этих оснований и откажет в совершении денежных операций клиента. Причем если в течение календарного года банк дважды отказывал клиенту в проведении операций вследствие непредставления клиентом документов, требуемых банком, то банк вправе расторгнуть с ним договор банковского счета (п. 5.2 ст. 7 закона № 115-ФЗ). Но представляется, что это будут крайние меры, учитывая, что банку невыгодно терять клиентов.
«Сведений об участниках (акционерах) недостаточно для определения конечного бенефициара»
Определение бенефициарного владельца, закрепленное в законе № 115-ФЗ, давно известно как международной финансовой практике, так и российским финансовым организациям, прежде всего банкам. Некоторые из них (в первую очередь «дочки» иностранных организаций) уже истребуют сведения о бенефициарных владельцах в рамках процедуры KYC («Знай своего клиента»). Банк России также уже несколько лет запрашивает информацию о бенефициарных владельцах российских банков. Поэтому определенное представление по этому вопросу у российских банков точно есть. Четким его назвать сложно в силу расплывчатости формулировки «косвенное владение» и как следствие неизбежности неоднозначности ее толкования. Но совершенно понятно, что сведений об участниках (акционерах) компании, особенно если это юридические лица, недостаточно для определения конечного бенефициара. Члены совета директоров в бенефициарные владельцы автоматически тоже не попадают, поскольку возможности контролировать действия клиента у них ограничены как законодательно, так и положениями учредительных документов. Тут надо смотреть каждый конкретный случай в отдельности. Очевидными ситуациями косвенного участия в компании представляется цепочка акционерного владения, подтверждаемого информацией из доступных источников - например, торговых и иных реестров и не обремененного, например, трастовыми соглашениями. На практике такая очевидность в чистом виде встречается редко - например, если цепочка заканчивается публичной компанией и конечного бенефициара установить не представляется возможным. Более распространена ситуация, когда физические лица - реальные владельцы бизнеса являются бенефициарами траста.